¿Cuáles son los requisitos para la guarda y la custodia compartida?

Tal y como señala el artículo 92 del código Civil la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones derivadas de la patria potestad para con los hijos. En estos casos, los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la guarda y custodia sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o de manera compartida, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, encontrando así uno de los requisitos fundamentales para establecer la custodia compartida.

Pese a la literalidad del texto del apartado octavo del mismo artículo, la doctrina del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que este régimen de custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional sino una medida normal que puede ser adoptada por el juez cuando uno de los progenitores la solicita, aun en el supuesto en el que los progenitores no estén de acuerdo. La "excepcionalidad" a que se refiere el art. 92.8 claramente viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la custodia compartida a que se refiere el apartado 5, no a que existan circunstancias específicas y excepcionales para acordarla (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 579/2011 de 22 julio).

A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" en relación al informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del  Código Civil al determinar que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, le corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida teniendo en cuenta la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida, y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor y uno de ellos así lo haya solicitado.

Como evidencia el Tribunal Supremo, se garantiza la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, que se traduce en la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores.

Los requisitos que ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar la conveniencia de adoptar esta medida respecto a la custodia compartida son:

• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
• otro de los requisitos par la custodia compartida tiene que ver con los deseos manifestados por los menores siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso, si son mayores de 12 años;
• el número de hijos;
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
• el resultado de los informes exigidos legalmente; y
• cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El régimen de guarda y custodia compartida se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de la pareja, y pretende garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.