¿Qué es un contrato SWAP?

Ya desde la memoria hecha pública por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, relativa al ejercicio económico de 2008, se apuntaba por el regulador que, en ejercicios sucesivos, se incrementarían las quejas relativas a este producto financiero que, en lo que a consumidores y usuarios respecta, viene vinculado en gran medida a sus respectivos préstamos hipotecarios.

Bajo la denominación de “contrato de permuta financiera”, “contrato de intercambio de tipos/cuota”, o swap en su versión anglosajona, nos encontramos ante una figura financiera sin regulación legal alguna (contrato atípico, en términos jurídicos) en virtud del cual, el cliente y la entidad de crédito intercambian pagos de interés durante un período establecido.

La dinámica del swap puede resumirse de una manera sencilla: el cliente paga un tipo de interés fijo, asegurándose de este modo una protección ante las fluctuaciones que su crédito hipotecario pueda experimentar; esta es la razón por la que la mayor parte de los suscriptores de este producto manifiestan que la entidad financiera les ofreció un seguro que protegía una hipotética subida de tipos de interés.

Sin embargo, la entidad financiera paga al cliente un tipo de interés variable que, dependiendo de varios factores, puede suponer o bien una liquidación mensual a favor del consumidor o bien un abono a favor del banco.

Este producto financiero es plenamente legítimo y en el contexto señalado, es decir, con la intención de amortiguar el hipotético incremento de tipos, la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica, ofrece cobertura legal a las entidades para ofrecerlo.

No obstante, para que esta novedosa modalidad contractual swap suponga un justo equilibrio entre ambas partes, cliente y entidad, es necesario, en palabras del propio Banco de España, que éstas, las entidades financieras, estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se haya facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas; lo contrario supondría que la actuación bancaria sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias.

Dicho de otro modo; es exigible que la entidad ofrezca una detallada, completa y veraz información al cliente sobre la naturaleza jurídica del producto que se está ofreciendo, de la dinámica del mismo, sus consecuencias y, fundamentalmente, de los riesgos que el cliente asume con su suscripción; y en mayor medida, cuando el cliente ostenta la condición de consumidor o usuario; el propio Banco de España, en sus informes sobre la materia, ha venido declarando que el Servicio de Reclamaciones ha apreciado la existencia de una deficiente comercialización del producto en aquellos casos en que se han aportado evidencias documentales que han acreditado que la información suministrada durante la comercialización del producto fue deficiente (Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2010); en definitiva, es apreciable una presunción de que dicha información no se ha ofrecido, al hacer recaer la carga de la prueba (documental) sobre la entidad financiera que debe acreditar, insistimos documentalmente, la existencia de dicho nivel de información. Y las consecuencias de ello no son menores.

En los últimos tiempos se está construyendo toda una doctrina judicial en relación a este producto financiero, swap, siendo numerosas las resoluciones judiciales que están procediendo, directamente, a declarar nulos de pleno derecho los contratos de swap precisamente por no haberse respetado, a la hora de la suscripción, el nivel de información a favor del usuario legalmente exigible.

No obstante lo cual, es de destacar que clientes bancarios que no ostenten la condición de consumidores o usuarios se encuentran con una mayor dificultad para ver anulados sus contratos swap por esa falta de información previa sobre las circunstancias del contrato, puesto que se consolida como doctrina judicial que una sociedad, un autónomo, un profesional ostenta un mayor grado de formación para comprender, y asumir, el riesgo que entraña este producto financiero. De este modo, la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013, determina en relación a un swap suscrito por una Sociedad Limitada que es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable.