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Ley de “custodia compartida” del País Vasco

02 noviembre 2015

El día 12 de abril de 2011 se presentó en el Parlamento Vasco la iniciativa legislativa popular de corresponsabilidad parental y relaciones familiares en casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a su cargo o parejas sin hijos, conocida por Ley de custodia compartida que ha sido finalmente aprobada por la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores en vigor desde el pasado 10 de octubre del corriente.

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Según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, las comunidades autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial propio, como es el caso de la Comunidad Autónoma vasca, pueden legislar sobre instituciones conexas con las ya reguladas, según los principios informadores peculiares del Derecho foral y dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éste, en el marco de la Convención de los Derechos del Niño y la búsqueda de satisfacer siempre, como principio rector, el interés superior del menor, del mismo modo que lo han hecho las demás comunidades autónomas con Derecho civil foral propio.

Esta norma regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, velando siempre por el interés superior de los menores, a los que se oirá, en todo caso, a partir de los 12 años, y conjugando los principios de corresponsabilidad parental; derecho de las personas menores de edad a la custodia compartida; a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio, excepto cando circunstancias graves aconsejen lo contrario; y el de igualdad entre hombres y mujeres. Resultando de aplicación a los procedimientos de nulidad, separación, divorcio y extinción de las parejas de hecho, los de modificación de medidas, los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia y sobre alimentos.

Aprovecha el legislador foral la oportunidad para incidir en las bondades del procedimiento de mediación familiar como cauce para facilitar los acuerdos entre los progenitores, que será en todo caso obligatorio cuando las partes expresamente así lo hayan pactado antes de sobrevenida la ruptura. Los pactos en previsión de la ruptura de la convivencia adquieren gran relevancia como manifestación de la capacidad de autorregulación de las partes a la hora de establecer las normas que regirán sus relaciones familiares.

Estos acuerdos deberán tener en todo o en parte el contenido que se prevé para el convenio regulador  en relación, en primer lugar, al ejercicio conjunto de la patria potestad, y concretamente en relación al cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, su cuidado, educación y ocio; la forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a su educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los menores; determinación de los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, y relación y comunicación con el no conviviente; determinación del lugar o lugares de residencia determinando cual figurará a efectos de empadronamiento así como el régimen de recogida y entrega de los menores en los cambios de guarda y custodia; en segundo lugar, a la contribución si procediera a las cargas familiares y a los alimentos, respecto tanto a las necesidades ordinarias como extraordinarias, así como su periodicidad, formas de pago, actualizaciones y extinción; en tercer lugar a la atribución, en caso de que proceda, de la vivienda y ajuar familiar; y finalmente, a la pensión compensatoria que pudiera corresponder conforme el artículo 97 del Código civil y el artículo 5 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho así como la liquidación del régimen económico patrimonial de la pareja cuando las partes así lo dispongan. Estos pactos para su validez deberán elevarse a escritura pública y adquirirán plena validez cuando sea aprobado judicialmente, oído el Ministerio Fiscal y en su caso, los menores.

En ausencia de pacto entre las partes establece el legislador foral que será el juez el que determine las medidas que hayan de regir las relaciones familiares con el fin de garantizar el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores; asegurar la prestación alimenticia y las futuras necesidades de los hijos; garantizar el mantenimiento del vínculo de los hijos con cada uno de sus progenitores y hermanos, parientes y personas allegadas, evitando en todo momento perturbaciones dañosas para los menores, cuyo interés superior es el que hay que proteger.

De este modo señala la ley que el juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

  • la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los menores o las personas con la capacidad judicialmente modificada con cada uno de sus progenitores;
  • el número de hijos y la edad de los hijos;
  • la opinión expresada por los menores, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso, si son mayores de 12 años;
  • el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y entre ellos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados;
  • el resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo;
  • el arraigo social, escolar y familiar de los hijos;
  • las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes;
  • y la ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

Se une de este modo el País Vasco a otras comunidades autónomas como Aragón, Cataluña, Valencia y Navarra en las que, a la luz de los diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, han adoptado la figura de la custodia compartida como el régimen más respetuoso con el principio de igualdad entre hombre y mujeres.

En vigor desde el pasado 10 de octubre, esta Ley prevé a través de su disposición transitoria que será de aplicación a todos aquellos convenios reguladores o sentencias dictadas con anterioridad a su vigencia cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal inicie el correspondiente proceso de modificación de medidas entendiendo que concurren los requisitos previstos en la Ley. Es decir, si ya se dispone de una sentencia o un convenio regulador ratificado judicialmente, y se reúne los requisitos previstos en esta ley para que tenga lugar un cambio de guarda y custodia, uso de domicilio, o demás efectos recogidos, debe acudir a un abogado experto en la materia para que evalúe su caso y le asesore sobre cuál es la mejor manera de proceder.

Irene Culebras

Abogada de Legálitas

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