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Guía legal para la contratación de una hipoteca

25 mayo 2017

Debido a los numerosos problemas que se produjeron durante los años del “boom inmobiliario”, en Legálitas hemos elaborado una pequeña guía para que todos los futuros hipotecados conozcan sus derechos a la hora de contratar una hipoteca.

  1. Conviene solicitar al menos tres propuestas de entidades diferentes, de las cuales deberá elegir la que económicamente sea más adecuada y la que se ajuste en plazos y condiciones mejor a su situación y sus necesidades, teniendo siempre presente que la hipoteca es un negocio a muy largo plazo y que sus circunstancias personales, familiares, profesionales, económicas… pueden ir variando.
  2. Es fundamental que en el proceso de otorgamiento de la hipoteca y hasta su firma, la entidad bancaria cumpla los deberes de información y transparencia que le corresponden, para lo cual es fundamental que haga entrega de la documentación establecida legalmente. (Circular del Banco de España 5/2012 así como la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios):
    • Ficha de Información Personalizada (FIPER). En un primer momento, una vez que el cliente facilite al banco la información que éste precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, le proporcionarán la información personalizada necesaria, de forma que pueda comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada.
    • Cada entidad bancaria realizará una previa comprobación de la viabilidad económica del cliente de modo que, si no considera otorgable una hipoteca por este motivo, se lo comunicará.
    • Oferta Vinculante. Se entregará al cliente una vez el banco haya comprobado la capacidad financiera del cliente, la situación registral del inmueble, se disponga de la tasación y las partes tengan voluntad de llevar adelante la hipoteca. (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).
    • Firma de la escritura. El cliente tiene derecho a consultar el contenido de la escritura 3 días antes de la firma ante notario. Además, en el momento de la firma el notario tiene obligación de leer y esclarecer las dudas que pudieran surgir al consumidor.  (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación al art. 1 y 147 del Reglamento del Notariado).
  3. Libre elección del tasador del inmueble. Las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y no esté caducada. Sin perjuicio de ello, la entidad pueda realizar las comprobaciones que estime sin que pueda repercutir su coste al cliente que aporte la certificación. (Art. 3 bis I) de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario).

Cláusula suelo

Las cláusulas suelo que forman parte de muchas hipotecas en España suponen para el consumidor que aunque el tipo de interés se sitúe por debajo de un determinado umbral (o «suelo») deberá seguir pagando conforme a ese umbral, sin que pueda beneficiarse de ese tipo más bajo.

Como consecuencia de esa situación, muchos particulares demandaron a sus entidades financieras por entender que esas cláusulas suelo eran abusivas y no debían vincularles.

Esto dio lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo en la que, aunque consideró abusivas las cláusulas suelo por falta de información a los consumidores, limitaba los efectos de la nulidad a partir de la fecha en la que se dictó la sentencia. Por tanto, no se reconocía el derecho de los consumidores a reclamar lo pagado “de más” como consecuencia de la cláusula suelo en fecha anterior al 9 de mayo de 2013.

Ante esa situación, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, ante quienes se había presentado demandas en las que se reclamaba la devolución de lo abonado por cláusula suelo desde el inicio de la hipoteca hicieron una consulta al Tribunal de Justicia acerca de si esa limitación de los efectos de la declaración de nulidad era compatible con el Derecho de la Unión, ya que según la Directiva sobre cláusulas abusivas de la Unión Europea, esas cláusulas no vinculan a los consumidores. Debemos destacar que la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante este tipo de consultas vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El Tribunal de Justicia ha dictaminado que esa limitación en el tiempo de los efectos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva.

Su sentencia establece que esa limitación temporal es contraria al Derecho de la Unión indicando que serán ahora los jueces nacionales los encargados de dejar sin aplicación la cláusula abusiva de forma que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. “La declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula” 

En consecuencia, si vamos a firmar una hipoteca, debemos saber que no es una cláusula prohibida por la normativa, pero para su validez se requiere que la entidad bancaria cumpla con el deber de transparencia tanto por escrito como a la hora de explicar al cliente las consecuencias económicas que tiene para él la aceptación de la cláusula suelo en su hipoteca (STS 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013).

Para ser válida y libremente aceptada por el cliente, debe ir identificada y firmada explícitamente. En caso de incluirse en la hipoteca una cláusula suelo, debe ir en un anexo aparte al documento informativo (Orden EHA/2899/2011). En la contratación de préstamos hipotecarios se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato (art. 6 de Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

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Cláusula de los gastos de hipoteca

La STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, viene a declarar nula por abusiva la exclusiva imposición al cliente de los gastos de constitución de hipoteca (dícese gastos de notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados). De hecho hay entidades que están modificando la redacción de esta cláusula.

En cualquier caso, si en la firma de su hipoteca se ve “forzado” al pago de tales gastos, siempre podrá a posteriori reclamar su reembolso, para lo cual es muy conveniente dejar constancia de su disconformidad ante el notario el día de la firma de la escritura de hipoteca.

La citada Sentencia se basa en art. 89.3 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que califica como cláusulas abusivas:

  • "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables"
  • “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

Debemos tener en cuenta que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción (necesaria para la constitución de la hipoteca), tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y el principal interesado en que esta operación de préstamo se realice a través de una hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad es el banco, ya que así, el inmueble queda especialmente sujeto a responder en caso de impago  (crédito privilegiado) frente a otros acreedores que pudiera haber y además hace que esa garantía hipotecaria tenga eficacia frente a todos (a través del Registro de la Propiedad), con especial peso en la vía judicial. Esto no significa que el único interesado sea el banco, ya que el hipotecado también tiene interés en conseguir una hipoteca para poder adquirir la vivienda, por eso también nos encontramos con sentencias que no condenan al banco a pagar el 100% de los gastos, sino una parte.

En cuanto a los impuestos del préstamo hipotecario, hay una cierta contradicción en la normativa que regula el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que está llevando a que haya sentencias que consideren que ese gasto debe ser asumido por el cliente y no por la entidad bancaria.

Cláusula de redondeo al alza

Si bien la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero permitió el redondeo en los préstamos hipotecarios a interés variable sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto, actualmente el art. 87.5 del Real Decreto 1/2007, considera en general cláusula abusiva la que impone un redondeo al alza en el precio de los bienes o servicios.

Comisiones de apertura y estudio de préstamo hipotecario

Cuando las comisiones o gastos de estudio no se integren en la comisión de apertura, deberán detallarse los diferentes servicios y sus importes. (Norma Sexta de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España). No obstante, el Banco de España en su Memoria Anual viene considerando práctica abusiva la aplicación simultánea de la comisión de apertura y la comisión de estudio de la operación.

La entidad bancaria también puede exigir comisiones por servicios específicos distintos del estudio y/o apertura. Por ejemplo, si se emiten cheques bancarios.

Comisiones de novación en caso de ampliación del plazo

No podrán superar el 0,1% del capital pendiente de amortizar. (Art 10 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios).

Comisiones en caso de cancelaciones, por subrogación o no, totales o parciales

No podrán ser superiores al 0,5% del capital amortizado anticipadamente, si la amortización anticipada se produce en los 5 primeros años de la hipoteca, o al 0,25% del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca con posterioridad. (Art. 8 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo).

Comisión en caso de cancelación total de la hipoteca cuando no hay subrogación

En las hipotecas a interés variable, esta comisión está limitada al 1%. (Disposición Adicional Primera de la Ley 2/1994, de 30 de marzo. Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios).

En cuanto a la comisión por emitir certificado de cancelación de hipoteca, según el artículo 82 del texto refundido de la Ley Hipotecaria y los criterios de buenas prácticas bancarias, el Banco de España considera que las entidades no están legitimadas para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación. Si la entidad bancaria, con aceptación del cliente, se ocupa de gestionar la cancelación registral en lugar de hacerlo el cliente, sí podrá cobrarle una comisión por ese servicio prestado.

Comisión por reclamación de posiciones deudoras

Para que estas comisiones puedan ser repercutidas a los clientes deben concurrir una serie de requisitos: existir una deuda, justificar que ha habido una gestión y un gasto para el banco por el hecho de devolverse un recibo y que esta comisión esté prevista inicialmente en el contrato o haya sido comunicada posteriormente su inclusión en el contrato. (Banco de España en su Memoria Anual de 2015).

Comisiones de mantenimiento y administración de cuentas vinculadas a hipoteca

La vigente normativa sobre transparencia ha impuesto la revisión del criterio tradicional, de modo que actualmente no se considera contrario a las buenas prácticas bancarias el que una entidad cobre comisión de mantenimiento y administración en una cuenta bancaria vinculada a una hipoteca, aunque se utilice exclusivamente para la gestión de esta hipoteca, siempre que se cumpla con la normativa de transparencia bancaria. (Banco de España en su Memoria Anual de 2015).

Las bonificaciones por contratación de productos (seguros, planes de pensiones, etc…)

Legalmente el banco no puede imponerle la contratación de un seguro de vida o seguro de hogar (únicamente es obligatorio el seguro de incendios). No obstante, es lícito que el banco proponga al cliente determinadas bonificaciones en el pago del préstamo, sujetas a la condición de contratación de otros productos que le vinculen con la entidad, siempre que tales cláusulas no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público (art. 1255 del Código Civil).

En ese caso debe informar al cliente sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente y en qué condiciones. (Art. 12 de la Orden EHA/2899/2011).

Los intereses de demora

En los préstamos hipotecarios no pueden superar 3 veces el tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento. (Art. 114 Ley Hipotecaria modificado por La Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

La cláusula de vencimiento anticipado

Para que un banco pueda reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses deben haberse impagado al menos tres plazos o un número de cuotas equivalente a tres meses; este pacto debe reflejarse en la escritura de hipoteca. (Art. 693.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil).

Además los tribunales deben valorar en cada caso, criterios como la esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia (Auto del TJUE de 11 de junio de 2015).

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