Protección jurídica del menor en la maternidad subrogada o "vientre de alquiler"

12 mayo 2015 maternidad subrogada

Como evidencia el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 febrero de 2014 a pesar de la nulidad del contrato de gestación por sustitución o vientre de alquiler en España y como consecuencia directa de ello, de la denegación de la inscripción de la filiación natural a favor de los comitentes por su contrariedad al orden público internacional español, existen remedios y figuras jurídicas para determinar la filiación del menor por otras vías.

En relación al caso concreto de la maternidad por sustitución, subrogada o vientre de alquiler, hay que tener en cuenta que en esta existe frecuentemente aportación de material genético por parte de uno o ambos comitentes por lo que casi siempre uno de ellos es el padre biológico del menor. En estos casos, tras el nacimiento del niño producido en territorio extranjero, el comitente-padre biológico podrá determinar su filiación ante el encargado del Registro Civil consular competente según lo que establece la legislación del Registro Civil. La inscripción del menor se hará con indicación de la filiación natural del padre, y la madre, cuya filiación viene determinada por el parto, deberá renunciar a los derechos de patria potestad sobre el niño, según su ley nacional, ante el cónsul que actuará como notario. De esta forma, el niño será inscrito en el Registro Civil consular con determinación de la filiación de uno de sus progenitores.

Llegados a España nos encontramos ante un niño con padre español cuya madre ha renunciado a sus derechos de patria potestad según la ley de su país de origen. En este caso, si el padre comitente es soltero no existiría mayor problema y ejercería la paternidad en solitario con todos los derechos que le son inherentes como evidencia la reciente sentencia de fecha 27 de abril del 2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que reconoce el derecho de un padre de dos niños nacidos a través de un vientre de alquiler a reclamar el derecho de maternidad al que renunció en su día la madre ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En cambio si los padres comitentes son una pareja heterosexual u homosexual casada entonces el consorte al que inicialmente no se le reconoce la filiación natural porque la ley española la determina a favor de la gestante, podrá optar por la adopción del hijo de su cónyuge. La adopción del menor por el consorte del padre biológico es un derecho que otorga el Código Civil en el apartado 2 de su art. 176.

En todo caso, tal y como se recoge el artículo 10 de la LTRHA, existe la posibilidad de que por vía judicial quede determinada la paternidad biológica del menor mediante el ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad, bien por el hijo, bien por parte del padre biológico, conforme a las reglas generales en cauce de juicio verbal (arts. 764 y ss Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el art. 22 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como no se trata de una adopción internacional, no se necesita el consentimiento de ninguna autoridad pública. Se trata de un simple proceso de jurisdicción voluntaria que tras la sentencia del Alto Tribunal se erige como método preferente para determinar la filiación del padre comitente que no ha aportado material genético, sea ella la mujer comitente o el varón no padre biológico de una pareja homosexual. Como evidencia el propio Tribunal Supremo con la actual legislación, ésta es la única resolución posible. Corresponde al legislador estatal, en todo caso, mediante reserva de ley, la potestad legislativa de dictar una norma que se adapte a las nuevas necesidades sociales y a la evidente evolución de las formas de familia.

Situación actual de la maternidad subrogada

Irene Culebras

Abogada de Legálitas

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