La Problemática del Régimen de Visitas

En defecto de acuerdo de los padres, la adopción de medidas y régimen de visitas y comunicación entre los hijos y sus progenitores la hará el juez mediante la fijación del tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho, pero como son los padres los que conocen a fondo las circunstancias y problemática de sus vidas, los Tribunales suelen exhortarlos para que sean ellos los que, dejando a un lado resquemores y reticencias se pongan de acuerdo, siempre pensando en el bien de sus hijos. En este sentido se manifiestan las Sentencias de AP Barcelona de 12 de mayo de 1999, de AP Barcelona de 20 de mayo de 1999, de AP Baleares de 4 de octubre de 1999, de AP Cáceres de 15 de enero de 2002 y de AP Las Palmas de 4 de febrero de 2002.

A este respecto, se ha de destacar que el mejor régimen de visitas, contacto y comunicación de un hijo con el progenitor que no ostente la custodia ha de ser aquel que padre y madre convengan en interés del menor, adaptándolo a sus necesidades, partiendo de que todo menor requiere para su adecuado desarrollo madurativo de la presencia de ambos, pues los hijos no se divorcian o tienen que separar de uno u otro. Una vez que se tenga clara esa premisa y necesidad, se ha de entender que el régimen que determine el Convenio regulador o la Sentencia contenciosa (días intersemanales, fines de semanas alternos, mitad de vacaciones escolares) es subsidiario de esos posibles y deseables acuerdos, y con el fin de garantizar con carácter mínimo el derecho irrenunciable de todo menor a no perder el contacto y vinculación con su padre y madre y con sus respectivos núcleos de familia extensa, especialmente los abuelos. En todo caso, la libertad y flexibilidad en la fijación del régimen de visitas ha de acrecentarse cuando el hijo es mayor, ya adolescente, con más de 14 años, en atención a su grado de madurez, discernimiento, sin que se puedan imponer en esas circunstancias un régimen encorsetado, monolítico y prefijado en contra de su expresa voluntad, pues ello podría incluso ser contraproducente de cara a la consecución del mantenimiento de la deseable relación afectiva con ese progenitor no custodio.

El llamado derecho de visitas, regulado en el art. 94 CC en concordancia con los arts. 160 y 161 CC, no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos.

No obstante, se advierte la necesidad de superar la terminología actual referida al régimen de guarda y custodia y régimen de visitas respecto a la descendencia común en cuanto ello, en ocasiones, agrava incluso el conflicto familiar existente entre los litigantes, debiendo en las resoluciones judiciales utilizarse expresiones que permitan configurar la estancia de la descendencia con cada progenitor como un reparto de la convivencia.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 7 de Sevilla de 12 de diciembre de 2007 en la que se expresa que, dada la polémica y actitud beligerante de ambos progenitores, se ha entendido conveniente desligar esa conflictividad de cuestiones meramente terminológicas, procurando compatibilizar el legítimo interés de ambos progenitores con el del mantenimiento de una real y efectiva situación de corresponsabilidad parental, lo que hace innecesario tener que escoger ante un modelo de custodia exclusiva y otro de custodia compartida, que además se desaconseja en el informe emitido por el Equipo Psicosocial. La anterior decisión, especialmente se adopta en beneficio de ambas hijas menores, entrañando una solución ecléctica, pues implica una distribución de funciones parentales que aún sin alcanzar ni reunir las características de un modelo de custodia compartida, se aproxima a los aspectos positivos que reporta para las hijas, superando los estrictos límites y fronteras un modelo de custodia exclusiva, pues a la postre, no existen comportamientos estancos que separen uno de otro.

Por tanto, el régimen de visitas, comunicación y relación del hijo con el progenitor no custodio, es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar sus sentimientos hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin; tal derecho puede encuadrarse entre los de la personalidad y se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación jurídico familiar entre visitantes y visitado.

Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres. Manifiesta en este sentido la Sentencia de AP Madrid de 9 de abril de 2010 que este complejo derecho-deber constituye un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

El art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el art. 97 CC, en relación al derecho de visitas de los progenitores. Así lo han manifestado las Sentencias del TS de 16 de julio de 2004 y de AP Asturias de 26 de mayo de 2006.

El derecho de visita no está vinculado a la patria potestad, puesto que persiste igualmente en el supuesto de privación de la misma y se caracteriza por ser inalienable e irrenunciable siendo determinados los supuestos en los que se hablará de suspensión y limitación del derecho de visita. La Sentencia de AP Murcia de 27 de junio de 2002 igualmente considera que no está asociado el régimen de visitas con la privación de la patria potestad.

Lo que se trata de propiciar, en todo caso, es que el progenitor saliente del entorno familiar, y los familiares de éste, abuelos del niño, tíos y demás, mantengan la comunicación, compañía y visitas con los hijos menores durante ciertos periodos de tiempo y sólo cabrá la limitación y supresión de este derecho cuando surjan graves circunstancias que así lo aconsejen o existan graves o reiterados incumplimientos del acuerdo judicial regulador de tal régimen, en cuyo establecimiento siempre se estará al principio fundamental de esta materia que es el mayor beneficio de los propios hijos.