Fin a la incapacitación judicial: todo lo que debes saber

04 octubre 2021 mujer anciana en silla de ruedas

*Contenido actualizado 13 octubre 2021. 

El pasado mes de septiembre de 2021 entró en vigor la reforma de la incapacitación tal y como estaba regulada hasta ahora en el Código Civil. De esta manera, desaparece la incapacitación, con el objetivo de defender los derechos de las personas con discapacidad y promover que tomen su propias decisiones, con los apoyos necesarios para ello.

Esta reforma, pionera en Europa, se ha llevado a cabo para adecuar nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.


¿En qué consistía la incapacitación jurídica en España?

Con la regulación anterior, cuando una persona tenía graves deficiencias físicas o psíquicas que fueran persistentes y que le impidieran gobernarse por sí misma, podía declararse incapacitada. 

Debemos de tener en cuenta, no obstante, que esto no significa que fuera algo sencillo de realizar ni que se tomara a la ligera. Solo podía hacerlo un juez por sentencia dictada en un procedimiento judicial, en el que era fundamental el informe médico, así como oír al presunto incapaz y a sus familiares más cercanos.

La incapacitación, asimismo, llevaba aparejada el nombramiento de un tutor, que era el representante del incapacitado. Este tutor podía gestionar su persona y sus bienes, aunque necesitaba autorización judicial para realizar determinados actos de más transcendencia, como por ejemplo, para vender bienes inmuebles pertenecientes al incapaz. Además, el tutor debía rendir cuentas al juez de su gestión.

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¿Qué principales implicaciones tiene este cambio?

Con la nueva legislación, destacamos las siguientes novedades:

  • De esta manera, desaparece la incapacitación, así como la figura del tutor tal y como estaban planteadas en la anterior regulación.
  • En su lugar, existen ahora medidas de apoyo, que deben respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad.
  • Así, la persona con discapacidad ya no es sustituida, sino que participa y se representa a sí misma en la toma de decisiones.
  • Además, desaparece la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y la prodigalidad.

¿Qué pasa ahora con las personas que habían sido declaradas incapacitadas?

Si una persona ya había sido declarada como incapacitada, se prevé ahora un régimen de adaptación.

  • La tutela pasa a ser considerada curatela representativa.
  • Cada caso concreto será ahora revisado, para adaptarse a la nueva legislación. No obstante, los particulares implicados en procedimientos de incapacitación realizados con arreglo a la legislación anterior, no tienen que hacer nada si no lo desean. Son los Jueces los que deben revisarlos en el plazo de 3 años.

De esta manera, se evita la inseguridad jurídica, y es que la transición debe de ser paulatina y de manera estudiada en cada familia y situación concreta. Lo importante es que se mantenga el poder de decisión de la persona con discapacidad.


Medidas de apoyo

Concretamente, las medidas de apoyo que recoge la nueva regulación son las siguientes, analizadas en detalle:

  • Medidas de naturaleza voluntaria: son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que se designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Se prefieren a las judiciales y para implementarlas será necesaria una escritura pública, otorgada ante notario.
  • La guarda de hecho, que es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Quien viniera ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará haciéndolo con la nueva legislación. No obstante, para determinados actos más relevantes, sigue siendo necesaria una autorización judicial, que se tramitará a través de un expediente de jurisdicción voluntaria en el que se oirá a la persona con discapacidad.
  • La curatela, una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Supone el último recurso para cuando no existan otras medidas de apoyo suficientes. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial. Las principales características de la curatela son:
  • Se revisará periódicamente.
  • El juez determinará los actos para los que la persona con discapacidad requerirá el apoyo del curador, pero será el discapacitado quien tome sus propias decisiones con dicha ayuda. Solo excepcionalmente, el juez determinará los actos concretos en los que el curador asuma la representación.
  • Cualquier persona en previsión puede proponer, en escritura pública otorgada ante notario, el nombramiento de una persona concreta para que sea su curador y como desea que se administren sus bienes, en el caso de que llegue a una situación de discapacidad. Esto vinculará al juez, salvo circunstancias excepcionales.
  • Si no se ha designado a nadie, el juez nombrara curador por el siguiente orden: cónyuge, hijo, progenitor…
  • Se puede nombrar un curador para la persona y otro para los bienes.
  • El curador tiene derecho a una retribución.
  • El curador está obligado a mantener contacto personal con el discapacitado y debe asistirle respetando su voluntad, deseos y preferencias.
  • Además, el curador debe rendir cuentas y responderá por los daños que hubiese causado.
  • Aunque se establezca que el curador ejerza funciones de representación, necesitará, no obstante, autorización judicial concreta y expresa para realizar los siguientes actos:
  • Tomar decisiones de transcendencia personal o familiar.
  • Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales.
  • Arrendar inmuebles por más de 6 años.
  • Disponer a título gratuito bienes o derechos.
  • Renunciar a derechos.
  • Aceptar sin beneficio de inventario o repudiar herencias.
  • Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
  • Interponer demandas…
  • Dar y tomar dinero a préstamo, etc.
  • El defensor judicial, otra medida formal de apoyo. Procederá en el caso de que, para la persona con discapacidad, la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.
      • También se nombrará defensor judicial cuando exista conflicto de intereses entre el discapacitado y quien haya de prestarle apoyo.

Asunción Santos | Abogada de Legálitas

Referencias legales



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