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El régimen de visitas de los hijos en caso de separacion o divorcio

23 abril 2014

#Texto revisado julio 2015

Cuando no hay acuerdo de los padres en caso de divorcio o separacion matrimonial sobre los hijos, la adopción de medidas y un régimen de visitas y comunicación entre los hijos y sus progenitores la hará el juez mediante la fijación del tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho, pero como son los padres los que conocen a fondo las circunstancias y problemática de sus vidas, los Tribunales suelen exhortarlos para que sean ellos los que, dejando a un lado resquemores y reticencias se pongan de acuerdo, siempre pensando en el bien de sus hijos.

A este respecto se ha de destacar que el mejor régimen de visitas, contacto y comunicación de un hijo con el progenitor que no ostente la custodia ha de ser aquel que padre y madre convengan en interés del menor, adaptándolo a sus necesidades, partiendo de que todo menor requiere para su adecuado desarrollo madurativo de la presencia de ambos, pues los hijos no se divorcian o tienen que separar de uno u otro. Una vez que se tenga clara esa premisa y necesidad, se ha de entender que el régimen que determine el Convenio regulador o la Sentencia contenciosa (días intersemanales, fines de semanas alternos, mitad de vacaciones escolares) es subsidiario de esos posibles y deseables acuerdos, y con el fin de garantizar con carácter mínimo el derecho irrenunciable de todo menor a no perder el contacto y vinculación con su padre y madre y con sus respectivos núcleos de familia extensa, especialmente los abuelos. En todo caso, la libertad y flexibilidad en la fijación del régimen de visitas ha de acrecentarse cuando el hijo es mayor, ya adolescente, con más de 14 años, en atención a su grado de madurez, discernimiento, sin que se puedan imponer en esas circunstancias un régimen encorsetado, monolítico y prefijado en contra de su expresa voluntad, pues ello podría incluso ser contraproducente de cara a la consecución del mantenimiento de la deseable relación afectiva con ese progenitor no custodio.

El llamado derecho de visitas, regulado en el art. 94 Código Civil en concordancia con los arts. 160 y 161 CC, no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos.

No obstante, se advierte la necesidad de superar la terminología actual referida al régimen de guarda y custodia y régimen de visitas respecto a la descendencia común en cuanto ello, en ocasiones, agrava incluso el conflicto familiar existente entre los litigantes, debiendo en las resoluciones judiciales utilizarse expresiones que permitan configurar la estancia de la descendencia con cada progenitor como un reparto de la convivencia.

Por tanto, el régimen de visitas, comunicación y relación del hijo con el progenitor no custodio, es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar sus sentimientos hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin; tal derecho puede encuadrarse entre los de la personalidad y se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación jurídico familiar entre visitantes y visitado.

Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.

El art. 2 LO 1/1996 , de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el art. 97 CC, en relación al derecho de visitas de los progenitores. Así lo han manifestado las Sentencias del TS de 16 de julio de 2004 y de AP Asturias de 26 de mayo de 2006.

El derecho de visita no está vinculado a la patria potestad, puesto que persiste igualmente en el supuesto de privación de la misma y se caracteriza por ser inalienable e irrenunciable siendo determinados los supuestos en los que se hablará de suspensión y limitación del derecho de visita. La Sentencia de AP Murcia de 27 de junio de 2002 igualmente considera que no está asociado el régimen de visitas con la privación de la patria potestad.

Lo que se trata de propiciar, en todo caso, es que el progenitor saliente del entorno familiar, y los familiares de éste, abuelos del niño, tíos y demás, mantengan la comunicación, compañía y visitas con los hijos menores durante ciertos periodos de tiempo y sólo cabrá la limitación y supresión de este derecho cuando surjan graves circunstancias que así lo aconsejen o existan graves o reiterados incumplimientos del acuerdo judicial regulador de tal régimen, en cuyo establecimiento siempre se estará al principio fundamental de esta materia que es el mayor beneficio de los propios hijos.

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