#Texto revisado febrero 2016
¿Puede un juez acordar la custodia compartida de los hijos si no hay acuerdo entre los progenitores?
La guarda y custodia es una de las facultades comprendidas dentro de la patria potestad como responsabilidad parental regulada en el artículo 154 del Código Civil, que podríamos definir como es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores sobre los hijos, que comprendeiendo el deber de cuidarlos, educarlos, alimentarlos, representarlos y administrar sus bienes.
Conviene recordar que nuestro código civil no obliga al Juez a atribuir a uno de los progenitores la custodia de los hijos comunes en el procedimiento de divorcio, separación o de medidas paternofiliales. En este sentido, las resoluciones de los Tribunales de familia de los últimos años y las normas autonómicas promulgadas por las comunidades con competencias en Derecho civil dictadas sobre la materia, evidencian una clara tendencia favorable a la custodia compartida tendentes a mantener, tras la ruptura, la vida familiar de los niños, cuyo desarrollo debe producirse de igual manera con sus progenitores. Y ello es así porque el principio fundamental que rige en estos casos es la protección del interés superior del menor, recientemente definido, optando por la solución que afecte lo menos posible a su vida cotidiana.
Nuestra actual regulación prevé que la custodia puede ser ejercida de forma exclusiva por uno de los progenitores o compartida por ambos, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, como prescribe el apartado 5 del artículo 92 del Código Civil.
Pero el mutuo acuerdo de los padres no es el único supuesto legalmente contemplado, si no que en el art. 92.8 se regula el supuesto del ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando no existe acuerdo entre los progenitores, y al menos uno de ellos lo solicita. En este caso, el juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. La "excepcionalidad" a que se refiere el art. 92.8 claramente, tal y como tiene sentado la jurisprudencia, viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la custodia compartida a que se refiere el apartado 5, no a que existan circunstancias específicas y excepcionales para acordarla (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 579/2011 de 22 julio).
A este respecto es importante poner de manifiesto que por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" relativo al informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil al determinar que […] corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen[…]. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, le corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida teniendo en cuenta la situación más beneficiosa para el niño.
Por todo lo anterior y a modo de conclusión podemos afirmar que aun no existiendo acuerdo entre los progenitores, cuando al menos uno de ellos así lo interese, el juez podrá acordar el ejercicio conjunto de la guarda y custodia, pues como evidencia el Tribunal Supremo […] el régimen de guarda y custodia compartida se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de la pareja, y pretende garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.
